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Urbanisme : le permis délivré après suspension par le juge d’un refus est provisoire et peut être retiré jusqu’à trois mois après le jugement au fond (CE section 7 octobre 2016 n°395211)

mercredi, 12 octobre 2016 10:13

CE, Section, 7 octobre 2016, n°395211

1. Le Conseil d’Etat avait jugé le 13 juillet 2007 que le permis de construire délivré à la suite d’une réinstruction du dossier ordonnée par le juge des référé ayant suspendu un refus avait un caractère provisoire jusqu’à ce que le juge ait statué sur le fond : cette autorisation était prise pour la mise en œuvre d’une ordonnance de référé, décision provisoire.

Ce caractère provisoire du permis de construire ou d’aménager s’accorde mal avec les dispositions encadrant le retrait de cette décision créatrice de droit. Surtout, il retire une partie de son intérêt aux référé-suspension contre un refus de permis de construire.

La délivrance, à la suite d’un référé, d’une autorisation d’ouvrir un établissement même pour une durée limitée à la procédure au fond, peut avoir un intérêt. Un permis de construire « provisoire » est plus difficile à exploiter.

2. La décision de la Section du contentieux clarifiant le régime de ce permis délivré après suspension d’un refus était attendue, et le résultat est dans la suite de la décision de 2007, malheureusement pour les vendeurs et les opérateurs qui se heurteraient à l’obstruction d’une administration.

Le Conseil d’Etat juge que :

  • lorsque le juge des référés a suspendu une décision de refus, il incombe à l’administration, sur injonction du juge ou saisine du demandeur, de réexaminer la demande ; l’autorité administrative ne peut, sauf circonstances nouvelles, rejeter de nouveau la demande en se fondant sur un ou des motifs dont le juge des référés a considéré qu’ils étaient de nature à faire naitre un doute sérieux sur la légalité de précédent refus ;
  • une décision intervenue pour l’exécution de l’ordonnance de suspension d’un refus a un caractère provisoire jusqu’à ce qu’il soit statué sur le recours en annulation présenté parallèlement au référé, notamment lorsque l’administration décide de faire droit à la demande à l’issue du réexamen faisant suite à la suspension d’un refus  ;
  • cette décision provisoire peut être remise en cause par l’autorité administrative sans que soit opposable le délai maximal de retrait de trois mois à compter de la date du permis (article L. 424-5 du code de l’urbanisme) ;
  • un permis peut être retiré à la suite du jugement au fond sauf si les motifs de celui-ci font par eux-mêmes obstacle à une nouvelle décision de refus ;
  • ce  retrait doit intervenir après une procédure contradictoire, dans un délai  maximal de trois mois à compter de la notification à l’administration du jugement intervenu au fond ;
  • lorsque le bénéficiaire du permis se désiste de son recours en annulation, il peut y avoir un tel retrait, le délai courant à compter de la notification à l’administration de la décision donnant acte du désistement ;
  • il en va de même s’il est mis fin à la suspension par une nouvelle décision du juge des référés ou à la suite d’un pourvoi contre l’ordonnance.

3. Cette solution laisse persister quelques interrogations.

Outre les cas où le recours contre le refus a été rejeté, on comprend que si le refus de permis a été annulé pour un motif de procédure, cela ne fait pas obstacle à un nouveau refus, et le permis provisoire pourra en parallèle être retiré dans un délai de trois mois.

Par ailleurs, depuis la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’article L. 424-3 du code de l’urbanisme prévoit qu’en cas de refus, la motivation doit indiquer l’intégralité des motifs justifiant la décision.

Est-ce à dire qu’on ne pourra procéder au retrait si le jugement censure tous les motifs du refus initial et ceux dont l’administration aura éventuellement sollicité qu’ils leur soient substitués ? L’arrêt ne permet pas d’être certain de ce point, ce que l’on peut regretter.

Quant au requérant imprudent qui se désiste de son recours une fois le permis délivré après un succès en référé, il pourra voir, comme en l’espèce, ce permis retiré. La décision de refus sera devenue définitive à la suite du désistement, ce qui peut poser des difficultés si les règles d’urbanisme ont évolué et ne permettent plus de redéposer le même projet. Il pourra certes contester le retrait intervenu, pour faire renaitre le permis provisoire, au risque de se lasser.

4. Enfin, quel effet attacher à un désistement ou à un non-lieu à statuer qui interviendraient après la délivrance du permis provisoire sur référé puis le retrait, en cours d’instance, de la décision de refus ?

Dans cette hypothèse, et faute de précision de l’arrêt sur ce point, la prudence commande de ne pas se se contenter du permis accordé sur référé et du retrait du refus, mais de confirmer la demande de permis après avoir reçu notification du retrait du refus, pour provoquer une nouvelle décision, tacite ou expresse.

Le permis sur réinstruction demandée après retrait du refus n’a, lui, pas de caractère provisoire et ne sera pas menacée de retrait par l’intervention d’un désistement, lequel pourra intervenir une fois écoulé le délai de retrait de ce permis classique.

Et trois mois après qu’ait été notifié un non-lieu à statuer ou qu’il ait été donné acte du désistement, le demandeur sera titulaire de deux décisions de permis de construire identiques, l’une provisoire devenue définitive et l’autre définitive dès l’origine.

5. Une alternative aurait pu être de prévoir que si un retrait de la décision de refus intervient conjointement ou postérieurement à la délivrance du permis délivré sur référé, celui-ci acquière un caractère définitif.

En effet, de deux choses l’une :

- si le juge des référés n’a sanctionné qu’une illégalité externe (compétence, procédure, forme) de la décision de refus, ou si l’administration a d’autres motifs de fond que celui ou ceux censurés pour refuser le permis : la réinstruction après suspension du refus doit aboutir à un nouveau refus et la question du permis provisoire ne se pose pas.

- si le juge des référé a considéré comme illégal en l’état du dossier le ou les seuls motif(s) de fond que l’administration entendait opposer, elle délivrera un permis provisoire et si elle est en désaccord avec l’appréciation du juge, elle défendra au fond sa décision de refus ; si elle la retire, c’est qu’elle considère ne pas avoir de motif de refus, et le permis provisoire devrait donc acquérir un caractère définitif dès le retrait du refus (sous réserve du délai de retrait de trois mois de l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme).

6. Cette décision rappelle les limites du référé-suspension contre un refus de permis de construire ou d’aménager. Qui va construire, comment commercialiser et aménager un lotissement au bénéfice d’un permis provisoire ?

En outre, on peut s’interroger sur les effets de cette décision quant au succès des référés-suspensions contre un refus de permis, notamment lorsqu’ils sont introduits par le propriétaire du terrain ayant passé une promesse de vente dont la réalisation est conditionnée par l’obtention dudit permis définitif.

Le succès d’un référé suspension contre un refus de permis de construire implique de démontrer, outre un doute sérieux sur la légalité de la décision, une urgence à statuer. Dans ces situations, l’urgence peut notamment tenir à la nécessité financière pour le vendeur de concrétiser la promesse de vente.

Mais comment passer l’acte de vente au bénéfice d’un permis provisoire pouvant être retiré dans un délai non défini (trois mois après la fin de l’instance au fond), d’autant que la promesse de vente visera en principe un permis définitif ou purgé de tout recours et risque de retrait ? En toute logique, le juge des référés devrait considérer que sa décision ne permettra pas de lever une condition suspensive d’obtention de permis de construire et l’urgence à suspendre voire l’utilité même du référé pourrait être contestée.

De même, le promoteur agissant en référé-suspension, alléguera souvent le risque de perdre le bénéfice d’une promesse de vente passées sous ces conditions suspensives d’obtention d’un permis définitif. Il pourra se voir opposer, en défense, que le référé-suspension est sans effet sur la situation dont il prétend qu’elle crée une urgence à statuer.

Le référé peut cependant aider à une accélération du traitement de l’affaire au fond, ou créer des conditions de discussion permettant d’obtenir un retrait de la décision de refus suivie de la délivrance, sur confirmation du pétitionnaire, d’un permis définitif.

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