logo deygas perrachon associes

  • Un cabinet d’avocats, compétent en droit public et en droit privé
    Toutes les actualités

CAA Lyon : illégalité de la participation d’une personne publique à une SPL dont la part prépondérante des missions excède ses compétences

samedi, 08 octobre 2016 10:14

1/ Le conseil départemental du Puy-de-Dôme et des syndicats et communautés de communes avait délibéré pour transformer une société d’économie mixte en société publique locale destinée à l’exploitation en commun de multiples services publics :

  • eau potable,
  • assainissement collectif et non collectif,
  • traitement des déchets,
  • entretien et du suivi des bassins d’eau,
  • collecte, transport, stockage, traitement des eaux pluviales et élimination de boues détruites,
  • surveillance, entretien et contrôle des infrastructures de défense incendie extérieure.

2/ Pour rappel, les sociétés publiques locales, créées pour contribuer à la mise en œuvre de l’exception in-house (ou quasi-régie) aux règles de la commande publique, sont encadrées par l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, lequel dispose que :

« Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital.

 Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général.

 Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres« .

3/ Le Préfet avait déféré la plupart de ces délibérations au Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, lequel en avait annulé une au motif, semble-t-il, que le syndicat mixte concerné n’exerçait aucune compétence correspondant à au moins l’une des missions de la SPL.

Appelant dans les autres procédures, le Préfet soutenait « qu’une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités ne peut pas prendre de participation dans une société publique locale dont l’objet social excède son propre champ de compétence » en se fondant sur l’arrêt 13NT01683 rendu le 19 septembre 2014 par la Cour administrative de Nantes, confirmant un jugement n°1203243 du Tribunal administratif de Rennes en date du 11 avril 2013 (voir un commentaire ici).

Ces solutions se fondaient essentiellement sur le principe de droit interne de spécialité et d’exclusivité régissant les transferts de compétences entre communes et intercommunalités, et la contradiction qu’il y aurait à permettre à une personne publique d’exercer un contrôle sur une société publique locale remplissant d’autres missions de service public. Cette lecture stricte, par application de la logique de la coopération intercommunale aux entreprises publiques locales, avait été critiquée.

4/ La Cour administrative d’appel de Lyon, en formation de chambres réunies, a adopté le 4 octobre 2016 dans une série de dix arrêts, une solution moins absolue et fondée sur le droit communautaire des marchés publics, en jugeant, au visa de l’arrêt Teckal qu’il résultait des dispositions de l’article L. 1531-1 CGCT :

« interprétées à la lumière du droit de l’Union européenne et notamment des objectifs de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, que la création d’une société publique locale par des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités a pour objet de leur permettre d’assurer conjointement l’exécution d’une mission de service public qui leur est commune tout en dérogeant aux règles de la commande publique ; qu’elles nécessitent, d’une part, que les personnes publiques qui en sont membres exercent sur cette société un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services et, d’autre part, que cette dernière réalise exclusivement ses activités pour le compte de ces personnes publiques ; qu’il s’ensuit qu’elles font obstacle à ce qu’une telle personne publique puisse être actionnaire d’une société publique locale dont la partie prépondérante des missions outrepasserait son domaine de compétence« .

Outre le critère du contrôle de la quasi-régie détenue par plusieurs collectivités par la participation de chacune d’entre-elles au capital et aux organes de direction, l’exception in house, dans sa définition jurisprudentielle antérieure à la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, suppose que cette quasi-régie effectue l’essentiel de son activité avec les collectivités de contrôle prises dans leur ensemble (cf. par exemple les §62 à 64 de l’arrêt Asemfo rendu le 19 avril 2007 par la CJUE (affaire C-295/05).

Cette notion d’activité ne parait pas nécessairement renvoyer à une compétence unique et commune aux collectivités.

5/ En visant « l’exécution d’une mission de service public qui leur est commune », la Cour administrative d’appel renvoie à un critère utilisé non pas pour l’exception in-house, mais pour les contrats de « coopération public-public » (Cf. pour un exemple récent CJUE, 8 mai 2014, C‑15/13). Il semble que la Cour ait entendu préserver l’effet utile des directives communautaires relatives aux marchés publics en sanctionnant la création d’une sorte de « SPL-conglomérat » qui fait sortir du champ de la commande publique de nombreuses compétences sur un large territoire.

6/ Les opérations en cause étant antérieures, la Cour n’évoque pas la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, notamment son article 12. Or, celui-ci (transposé à l’article 17 de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics), à son §3, fait sortir du champ de la directive les marchés entre pouvoir adjudicateurs et les quasi-régies sur lesquels est exercé un contrôle conjoint (une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants) et dont plus de 80 % des activités  sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches confiées par ces pouvoirs adjudicateurs ou par d’autres personnes morales contrôlées par eux.

L’orientation récente du droit communautaire semble aller dans le sens d’un champ d’action plus large de ces entités in-house, au moins territorial en favorisant l’accroissement de l’actionnariat par assouplissement du critère du « contrôle analogue ».

En tout état de cause, la sécurité juridique des opérateurs existant ou en cours de constitution nécessiterait une clarification par la loi ou le Conseil d’Etat.

7/ Enfin, les amateurs de procédure contentieuse auront relevé que dans l’un des arrêts, la Cour a admis, contrairement au Tribunal administratif, l’intérêt à agir de la Lyonnaise des Eaux contre la délibération participant à la création d’un concurrent à qui des missions pourront être confiées sans appel d’offre.

Site et contenus protégés par le droit d’auteur. Tous droits réservés.
Cabinet Deygas Perrachon & Associés

Cabinet Deygas Perrachon & Associés

Cabinet d’avocats, compétent en droit public et en droit privé existe depuis 1985 et est situé à Lyon.

20A Boulevard Eugène Deruelle - 69003 Lyon

Téléphone : 04.78.38.77.77