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Newsletter n°6 Contrats marchés publics

jeudi, 11 juillet 2019 16:40

CONTRATS MARCHES PUBLICS

Par Sébastien SOY

SS carre   

 
  • Encadrement de la durée et de la modification du contrat de concession en cours d'exécution : de la loi SAPIN au Code de la Commande Publique

 

Les textes ont évolué de manière significative s’agissant de la durée des contrats de concession et de leur modification en cours d’exécution.

  • La durée des délégations de service public initialement encadrée

Tout d’abord, au moment de la signature de la convention de délégation de service public avec la Communauté de Communes, les dispositions applicables étaient les suivantes :

  • La loi n°93-122 du 29 janvier 1993 dite Loi SAPIN
  • Son décret d’application n°93-471 du 24 mars 1993

La loin°93-122 du 29 janvier 1993 dite loi SAPIN et son décret d’application n°93-471 du 24 mars 1993 étaient codifiés dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) aux articles L 1411-1 et suivants et R 1411-1 et suivants.

L’article L 1411-2 du CGCT affirmait le principe d’une limitation de la durée des délégations de service publique prenant en compte :

  • Les prestations demandées au délégataire
  • La nature et le montant de l’investissement à réaliser, la durée ne pouvant pas dépasser la durée normale d’amortissement des installations mises en œuvre
  • Une durée limitée à 20 ans, sauf dérogation, dans les domaines de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets

Ce même article limitait les cas de prolongation de la durée d’une délégation de service public :

« Une délégation de service ne peut être prolongée que :

  1. a) Pour des motifs d'intérêt général. La durée de la prolongation ne peut alors excéder un an ;
  2. b) Lorsque le délégataire est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l'extension de son champ géographique et à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial, de nature à modifier l'économie générale de la délégation et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. »

La modification par avenant des contrats de délégation de service public n’était donc pas encadrée par les textes, seule la prolongation l’était selon les critères prévus à l’article L 1411-2 du CGCT.

  • La durée des contrats de concession encadrée de manière plus précise et les modifications en cours d’exécution sont désormais prises en compte par les textes

Ensuite, l’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession sont venus abroger ces précédentes dispositions.

L’article 34 de l’ordonnance maintenait le principe d’une limitation de la durée des contrats de concession en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire.

La durée maximale de 20 ans dans les domaines de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets était également maintenue.

L’article 6 du décret du 1er février 2016 venait préciser que les investissements devaient s’entendre comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat.

L’encadrement de la durée se resserre avec cette fois-ci un premier palier de 5 ans au-delà duquel la durée du contrat de concession doit correspondre au temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis

L’article 55 de cette même ordonnance est venue pour la première fois encadrer les modifications des contrats de concession en cours d’exécution.

Les modifications sont possibles sans nouvelle procédure de mise en concurrence mais sont soumises à conditions.

Il est repris le principe dégagé par le juge du contrat depuis longtemps : une modification ne peut changer la nature globale du contrat de concession.

Enfin, une modification indispensable du contrat qui ne répondrait pas aux conditions fixées par les textes pouvait justifier la résiliation du contrat par l’autorité concédante.

 

C’est l’article 36 du décret du 1er février 2016 qui est donc venu fixer les conditions d’une modification sans nouvelle mise en concurrence en application de l’article 55 précité.

Cet article prévoit 5 cas de modification du contrat de concession sans nouvelle mise en concurrence :

  • Modifications prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses doivent indiquer le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Dans ce cas les modifications peuvent intervenir quelque soit leur montant.
  • Travaux ou services supplémentaires devenus nécessaires et ne figurant pas dans le contrat de concession initial à la double condition qu’un changement de concessionnaire
    • Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment aux exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale
    • Présenterait pour l'autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts ; 

Les modifications intervenant dans ce cadre ne doivent pas entrainer une augmentation de plus de 50% du montant du contrat de concession initial

  • Modification rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir avec cette même limitation d’une augmentation qui ne peut être supérieur à 50% du montant du contrat de concession initial
  • Lorsqu'un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l'autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession, dans l'un des cas suivants : 
    • En application d'une clause de réexamen ou d'une option
    • Dans le cas d'une cession du contrat de concession, à la suite d'opérations de restructuration du concessionnaire initial.
  • Lorsque les modifications, quel qu'en soit le montant, ne sont pas substantielles. 
    Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du contrat de concession. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie : 
    • Elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue ; 
    • Elle modifie l'équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le contrat de concession initial ; 
    • Elle étend considérablement le champ d'application du contrat de concession ; 
    • Elle a pour effet de remplacer le concessionnaire auquel l'autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession par un nouveau concessionnaire, en dehors des hypothèses de cession de contrat dans le cadre d’une restructuration 
  • Lorsque le montant de la modification est inférieur au seuil visé à l'article 9 et à 10 % du montant du contrat de concession initial, sans qu'il soit nécessaire de vérifier s’il s’agit d’une modification substantielle

Il est important de noter que l’article 78 de l’ordonnance vient préciser que l’article 55 s'applique également à la modification des contrats qui sont des contrats de concession au sens de la présente ordonnance et qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance.

Ces textes encadraient les conditions de modifications d’un contrat de concession, la réglementation ne concernant dès lors plus seulement la modification de la durée mais les conditions de modifications en elle-même.

La notion de modification substantielle n’est plus uniquement jurisprudentielle mais devient une notion plus précise et encadrée par les textes.

L’article 55 de l’ordonnance relatif aux modifications en cours de contrat serait applicable à tous les contrats compte tenu des dispositions de l’article 78 de cette même ordonnance.

  • L’intervention du code de la commande publique au 1er avril 2019

S’agissant de l’encadrement de la durée et de la modification des contrats de concession, les dispositions désormais applicables sont les suivantes.

  • Pour la durée :

Les articles L 3114-7, L3114-8, R 3114-1et R 3114-2 du code de la commande publique sont une codification à droit constant des dispositions encadrant la durée des contrats de concession issues de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et du décret du 1er février 2016.

  • Pour les modifications en cours de contrat :

L’article L 3135-1 du code de la commande publique n’est pas l’exacte reprise des dispositions de l’article 55 de l’ordonnance du 29 janvier 2016.

En effet, même sans entrer dans le détail, cet article énumère les cas dans lesquels peut intervenir une modification du contrat de concession sans nouvelle procédure de mise en concurrence :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau concessionnaire se substitue au concessionnaire initial du contrat de concession ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.

Il est en outre précisé que l’encadrement de ces modifications concerne bien évidemment celles intervenant par voie d’avenant mais également les décisions unilatérales qui pourraient être prises par l’autorité concédante.

 

Les articles R 3135-1 à R 3135-9 viennent ensuite préciser les conditions d’intervention de ces modifications pour chacun des 6 cas prévus par l’article L 3135-1.

  • Les modifications en application de clauses contractuelles

L’article R 3135-1 du code reprend strictement les conditions prévues à l’article 36 du décret du 1er février 2016.

  • Les travaux ou service supplémentaires devenus nécessaires

L’article R 3135-2 reprend les conditions fixées par l’article 36 du décret du 1er février 2016 supprimant toute fois l’hypothèse d’un changement de concessionnaire impossible puisqu’il présenterait pour l'autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts.

  • Les circonstances imprévues

L’article R 3135-5 du code reprend strictement les conditions prévues par l’article 36 du décret du 1er février 2016.

On ne peut que regretter le maintient de cette notion subjective, qui rend le choix de cette hypothèse bien délicat.

En effet, la sanction par le juge du recours à une modification du contrat pour circonstance imprévue signifierait pour l’autorité concédante que celle-ci n’a pas été suffisamment diligente pour anticiper la difficulté…

  • La substitution d’un nouveau concessionnaire

L’article R 3135-6 du code reprend également les conditions prévues à l’article 36 décret, il s’agit donc d’une codification à droit constant.

  • La modification non substantielle

L’article R 3135-7 reprend également les conditions de l’article 36 du décret du 1er février 2016 avec toutefois une petite nuance.

L’article 36 rapprochait la notion de modification substantielle à celle de de changement de la nature globale du contrat.

Ce n’est plus le cas dans l’article R 3135-7 du code qui précise qu’une modification substantielle est celle correspondant au moins à l’une des conditions énumérées.

  • La modification de faible montant

L’article R 3135-8 du code reprend à droit constant les conditions prévues à l’article 36 du décret du 1er février 2016.

L’article 20 de l’ordonnance du 26 novembre 2018 créant la partie législative du code de la commande publique prévoit que :

« Toutefois, les dispositions des articles L. 3135-1 et L. 3136-6 du code de la commande publique s'appliquent à la modification des contrats qui sont des concessions au sens de ce code et qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016. »

L’article 16 du décret du 3 décembre 2018 précise quant à lui de manière paradoxale, s’agissant des dispositions réglementaires du code de la commande publique que :

« 2° Aux contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication depuis le 1er avril 2019. »

Il ressort de ce nouveau code de la commande publique que les dispositions de l’article L 3135-1 relatives à la modification des contrats de concession sont immédiatement applicable y compris aux contrats en cours sans que les modalités précises de mise en œuvre le soient elle-même.

Peut-on pour autant en déduire qu’un contrat de concession pourrait être modifié sur le fondement de l’un des 6 cas prévus à l’article L 3135-1 du code de la commande publique sans pour autant reprendre strictement les conditions prévues dans les articles réglementaires ?

Quid notamment de la notion de modification prévue dans les documents contractuels initiaux sans autre précision puisque la définition de l’article R3135-1 n’est pas opposable au contrat en cours ?

Les autorités concédantes peuvent donc faire preuve d’un peu d’audace, mais quelle sera la position du juge du contrat ?

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Sébastien SOY

Sébastien SOY

Avocat au Barreau de Lyon depuis 2010, il est titulaire d’un Master 1 de Droit public obtenu à l’Université Jean Moulin LYON III, ainsi que d’un Master 2 Professionnel de Droit de la Sécurité Civile et des Risques Majeurs obtenu à l’Université de Montpellier I.

A l’occasion de sa formation en Master 2 Professionnel de Droit de la Sécurité Civile, il a effectué un stage au auprès du Service Départemental d’Incendie et de Secours de l’Isère durant lequel il a collaboré à la refonte du règlement intérieur de l’établissement ainsi qu’à la rédaction d’une plaquette de présentation du statut des sapeurs pompiers volontaires.

Il est également titulaire d’un diplôme de formateur niveau 1 (40h00), délivré par le SDIS de l’Isère et lui permettant de maîtriser les principes élémentaires et les principaux outils de pédagogie.